Consiglio di Stato, sez. II, 28.10.2021, n. 7237
La funzione della convenzione urbanistica non è di integrare la disciplina urbanistica, di per sé completa, ma di definire nel dettaglio gli impegni delle parti, e principalmente dei privati, in vista del conseguimento dell’equilibrio nello scambio di utilità; essa pertanto è autonoma e distinta dal Piano di lottizzazione cui accede, in quanto rappresenta solo una delle eventuali attività che possono concretizzarsi dopo l’approvazione di quest’ultimo (1)
(1) In linea generale le convenzioni di lottizzazione sono riconducibili alla categoria degli accordi integrativi di provvedimento, disciplinati dall’art. 11, l. n. 241 del 1990. Come la Sezione ha già avuto modo di precisare, a fronte di un iniziale disinteresse per l’istituto, sono state successivamente ricondotte sotto l’egida dello stesso proprio le numerose fattispecie consensuali tipicamente in uso nella materia urbanistica, dove l’immanente esigenza di collocare l’esercizio dello ius aedificandi in una più vasta cornice di buon governo del territorio, rende talvolta conveniente per l’Amministrazione “scendere a patti”, richiedendo sforzi aggiuntivi al privato in termini di dare ovvero di facere, onde orientarne la maggiore libertà di movimento verso i propri obiettivi di programmazione, nel contempo ottimizzando le aspirazioni dello stesso a ricavare i maggiori vantaggi possibili dalla proprietà (v. Cons. Stato, sez. II, 19 gennaio 2021, n. 579).
Le relative controversie vanno pertanto ricondotte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, giusta la previsione in tal senso dell’art. 133, comma 1, lettera a), n. 2), c.p.a. nel quale è confluito il comma 5 dell’art. 11, l.n. 241 del 1990, contestualmente abrogato ad opera dell’art. 4, comma 1, punto 14, dell’allegato 4 al d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104. Essa si estende anche ai patti, comunque formalizzati, apparentemente di natura esclusivamente privatistica, siglati per dare esecuzione ad obblighi assunti nell’ambito della convenzione, stante che la norma fa riferimento non solo alle controversie in materia di formazione e conclusione degli accordi sostitutivi o integrativi di provvedimento, ma anche a quelle riferibili alla loro esecuzione.
La funzione della convenzione urbanistica non è di integrare la disciplina urbanistica, di per sé completa, ma di definire nel dettaglio gli impegni delle parti, e principalmente dei privati, in vista del conseguimento dell’equilibrio nello scambio di utilità. Essa pertanto è autonoma e distinta dal Piano di lottizzazione cui accede, in quanto rappresenta solo una delle eventuali attività che possono concretizzarsi dopo l’approvazione di quest’ultimo, che costituisce il presupposto giuridico (e non necessariamente logico, salvo l’ipotesi in cui permangano volontà e presupposti della pianificazione approvata per la lottizzazione) della stipula. E’ comunque possibile, in ragione della sua riconducibilità al paradigma generale dell’accordo integrativo o sostitutivo di provvedimento, far confluire nella convenzione anche statuizioni pattizie eterogenee rispetto alla finalità di regolazione dell’assetto del territorio che connota la finalità dello strumento urbanistico attuativo ad essa sotteso. E’ pertanto rimessa al giudice, a fronte di una fattispecie consensuale pubblica, a maggior ragione se a contenuto composito, una precisa operazione ermeneutica che non può prescindere dalla disamina della fase formativa dell’accordo, della sua struttura e dei suoi effetti, senza partire da categorizzazioni preconcette: solo all’esito di tale specifica analisi, è infatti possibile non tanto e non solo l’inquadramento concettuale della singola fattispecie, ma anche e soprattutto l’individuazione degli strumenti rimediali alla stessa applicabili (Cons. Stato, sez. II, 6 febbraio 2020, n. 941).
Il doppio limite all’applicabilità delle disposizioni civilistiche contenuto nell’art. 11, comma 2, l. n. 241 del 1990, ne implica l’operatività non solo ove non sia diversamente previsto, ma anche avuto riguardo a disposizioni comunque compatibili con la disciplina degli accordi. Ciò comporta che una volta ammesso il ricorso ai principi di diritto comune, essi vanno tuttavia “ricollocati” sotto la lente del superiore interesse pubblico alla stregua del quale è orientata la funzione amministrativa.
La giurisprudenza si è nel tempo pronunciata sulla applicabilità, ad esempio, dell’art. 1453 c.c., in materia di risoluzione per inadempimento (Cons. Stato, sez. IV, 9 novembre 2004, n. 7245), ovvero della clausola penale (Cons. Stato, sez. IV, 3 dicembre 2015, n. 5510). Si sono analogamente ritenuti compatibili con l’istituto i rimedi di cui all’art. 1463 c.c., sulla impossibilità sopravvenuta, ovvero 1467 c.c., sulla eccessiva onerosità sopravvenuta. Astrattamente, pertanto, non sussistono ostacoli concettuali alla configurabilità dell’azione di rescissione avverso una convenzione urbanistica. Gli elementi costitutivi dell’istituto, tuttavia, vanno filtrati avuto riguardo alla funzione economico-sociale della convenzione, in cui devono trovare equilibrata soddisfazione sia gli interessi del privato sia quelli della pubblica amministrazione. Non è pertanto affatto escluso dal sistema che un operatore, nella convenzione urbanistica, possa assumere oneri anche maggiori di quelli astrattamente previsti dalla legge, trattandosi di una libera scelta imprenditoriale (o, anche, di una libera scelta volta al benessere della collettività locale), rientrante nella ordinaria autonomia privata, non contrastante di per sé con norme imperative (Cons. Stato, sez. IV, 6 ottobre 2020, nn. 5877 e 5878; id, 3 agosto 2020, n. 4892)
fonte: sito della Giustizia Amministrativa