Consiglio di Stato, Sez. VII, Sent. 19.03.2025 n. 2269

6. Il secondo motivo d’appello contesta alla sentenza impugnata di aver ritenuto che l’opera abusiva in questione, avendo creato una nuova superficie utile in un contesto vincolato, non fosse suscettibile di sanatoria ex art.167, comma 4, d. lgs. n.42 del 2004 che, per l’appunto, interdice accertamenti postumi di compatibilità paesaggistiche rispetto ad interventi che abbiano prodotto siffatto effetto.

Sostiene la parte appellante che la passerella di cui si discute, anche considerando le sue modeste dimensioni, non sia suscettibile di rientrare nella relativa nozione.

6.1. Il motivo è fondato.

6.1.1. E’ necessario, per dar conto di questa affermazione, chiarire quale sia la portata della nozione di superficie utile di cui al comma 4 dell’art.167 citato. Poiché il codice dei beni culturali non ne precisa il contenuto, la giurisprudenza amministrativa ritiene che ad essa non si debba e non si possa attribuire significato diverso da quello contenuto nel D.P.R. n.380 del 2001 (cd. Testo Unico dell’Edilizia; cfr. fra le tante Consiglio di Stato sez. VI, 07/02/2024, n.1241 e sez. I n. 1993/2022).

Quella di attribuire lo stesso significato alla medesima nozione utilizzata nei due testi normativi è un’opzione che, oltre che aderente al dato lessicale, si presenta come la più ragionevole.

Infatti, ipotizzare, all’opposto, ed al fine di estendere la portata del divieto di compatibilità paesaggistica postuma, che codice dei beni culturali e codice dell’edilizia contengano due significati diversi – oltre a contrastare con i principi di coerenza, unitarietà e sistematicità dell’ordinamento giuridico – si risolverebbe in un’ingiustificata disparità di trattamento in danno di coloro che chiedono la sanatoria di opere abusive in zona vincolata, rispetto a coloro che esercitano la medesima facoltà in zone libere.

6.1.2. Dunque alla nozione di superficie utile, quale elemento interdittivo della sanatoria postuma di un intervento abusivo, va assegnato il contenuto che la giurisprudenza amministrativa attribuisce all’identica nozione in materia edilizia. Con essa, viene individuata, da sempre, la realizzazione di superficie calpestabile, di regola non esposta alle intemperie, che può essere oggetto di una fruizione di tipo abitativo/residenziale/commerciale, o comunque atta allo svolgimento di attività umane, non necessariamente private, di varia natura, e cioè di contenuto quasi mai (o raramente) pre-determinato “a priori”.

L’ulteriore connotato caratterizzante è dato dalla autonoma utilizzabilità dello spazio creato, che viene valorizzato, di per sé, come bene singolo, non necessariamente, né sempre, connesso ad altri, per poter essere fruito, anche perché è di norma soggetto, come detto, ad una molteplicità di possibili usi.

Per tali motivi, e soprattutto per l’ultima caratteristica, da detta nozione risultano tradizionalmente esclusi i beni accessori o pertinenziali, quali ad es. balconi, terrazzi, recinzioni (queste ultime allorquando non escludono l’accesso e servono solo a delimitare i confini fra i terreni) e strutture simili (vedasi Consiglio di Stato sez. VI, 17/03/2022, n.1932; Consiglio di Stato sez. VI, 11/02/2022, n.1002 e, per i volumi tecnici, Consiglio di Stato sez. I n. 1993/2022) proprio perché si tratta di elementi che presentano una destinazione unica, vincolata, invece che plurime, potenzialmente concorrenti, funzionalità per la fruizione individuale.

Del resto, l’art. 6, comma 1, lett. b-bis, del d.P.R. n. 380/2001 distingue il concetto di superficie accessoria da quello di superficie utile per escludere dalla attività edilizia libera alcuni interventi che configurano spazi stabilmente chiusi con conseguente variazione di volumi e di superfici, come definiti dal regolamento edilizio-tipo, che “possano generare nuova volumetria o comportare il mutamento della destinazione d’uso dell’immobile anche da superficie accessoria a superficie utile”.

Ciò conferma che una superficie meramente accessoria che non configura uno spazio stabilmente chiuso non rientra nel concetto di superficie utile e quindi nella preclusione di cui al citato art. 167, comma 4, del d. lgs. n. 42 del 2004.

6.1.3 La passerella di cui si discute […] consiste in una pedana fissa in legno, su pali, è lunga metri 11 x0,85 mt. di larghezza, non è appoggiata al muro di sponda della riva pubblica del rio, presenta forme tradizionali rispetto al luogo in cui è collocata, ed è stata realizzata utilizzando le tecnologie impiegate nella tradizione locale, tanto da essere molto simile agli altri approdi esistenti in laguna.

È destinata unicamente, come pure già osservato, a consentire le operazioni di salita e discesa dalle imbarcazioni, pertanto riveste una funzione indispensabile allo svolgimento del servizio di trasporto pubblico sulla laguna.

Le ridette caratteristiche – e, in particolare, l’evidente strumentalità e pertinenzialità che la connotano, oltre che le ridotte dimensioni della pedana – escludono la possibilità di destinare la suddetta palafitta a funzioni diverse da quella per la quale è stata realizzata, e dunque eliminano la possibilità che, anche solo potenzialmente, essa possa essere oggetto di una fruizione ampia ed indeterminata da parte di attività umane diverse da quella per la quale è stata edificata.

Già sottolineando quest’ultimo profilo, si può escludere che possa considerarsi superficie utile nel senso sopra precisato, trattandosi di mera superficie accessoria.

6.1.4. A conferma di quanto sopra, milita poi l’ulteriore considerazione, che, come fondatamente sostenuto dalla parte appellante, la nozione di utilità, ossia la natura strumentale del bene della cui sanatoria si tratta, va contestualizzata, riferendola all’ambito territoriale nel quale si trova.

In questo caso la nozione va raccordata al contesto paesaggistico dell’intervento che è pienamente compatibile con l’ambito lagunare nel quale è stato inserito, sia dal punto di vista architettonico-strutturale per le caratteristiche che, come ricordato, presenta, sia dal punto di vista della sue finalità, data la sua funzione servente rispetto al più generale collegamento che il servizio di trasporto in questione assicura tra i diversi quartieri della città di Venezia, e che consente di raggiungere, da aree periferiche, le infrastrutture centrali di trasporto cittadino.

Anche sotto questo aspetto, in definitiva, si rivela una non trascurabile utilità aziendale del bene, a sua volta strettamente funzionale alla cura di un interesse pubblico, che si riverbera in senso favorevole sull’autorizzabilità postuma della sua realizzazione.

6.1.5. Allo stesso tempo, queste caratteristiche confermano la natura esclusivamente pertinenziale del bene di cui si discute, il che lo fa fuoriuscire, anche in questa prospettiva, dalla diversa nozione di superficie utile sottintesa dal comma 4 dell’art.167 del d. lgs. 42/2004, che, come detto, si riferisce, diversamente da quella in commento, ad una fruibilità piena, ossia a tutto tondo, dalle caratteristiche tendenzialmente privatistiche, del bene abusivo. Nella quale ultima dimensione risiede una delle ragioni, se non la ragione principale, che giustifica il divieto di sanatoria postuma imposto dal comma 4 dell’art.167 citato, perché è evidente che il legislatore vuole impedire al responsabile di un abuso di trarre vantaggio da una condotta illecita, allorquando sia finalizzata ad un uso egoistico ed esclusivo del bene così realizzato.

6.1.6. Infine, per completezza, in tema va segnalato che il comma 4 dell’art. 36-bis del D.p.r. n.380/2001, introdotto dall’articolo 1, comma 1, lettera h), del D.L. 29 maggio 2024, n. 69, ha fatto venir meno il divieto assoluto di accertamento postumo della compatibilità paesaggistica, imponendo all’autorità preposta alla tutela del vincolo, anche in caso di creazione abusiva di superfici utili, di esprimere il proprio parere vincolante.

Di tal che, se la parte appellante reiterasse, oggi, la richiesta di cui si discute, avrebbe comunque diritto ad ottenere una valutazione specifica e concreta in merito alla sanabilità dell’intervento.

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