Consiglio di Stato, sez. IV, 14.05.2018 n. 2859

3. Quanto al primo motivo di gravame – con il quale l’appellante sostiene che il T.a.r. avrebbe erroneamente interpretato i poteri attribuiti al GSE dall’art. 42, del d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28 – ritiene il Collegio che sia meritevole di accoglimento.
3.1. Preliminarmente è necessario precisare, come meglio si illustrerà in prosieguo, che tale motivo è stato erroneamente qualificato dall’impresa ricorrente come attinente alla incompetenza del Gestore ad emanare il provvedimento di diniego mentre in realtà si sostanzia in una critica al cattivo esercizio (ovvero ad un esercizio esorbitante dai limiti imposti dal micro ordinamento di settore) del potere di controllo e verifica che pacificamente la legge assegna a quest’ultimo.
3.2. La norma in questione (art. 42 cit.) contiene la disciplina relativa ai poteri di controllo e di sanzione del GSE. Il comma 1 definisce l’oggetto della verifica dei dati forniti dai soggetti responsabili che presentano istanza, che deve avvenire sulla documentazione trasmessa, nonché con controlli a campione sugli impianti. La natura del controllo sulla documentazione si spiega alla luce di quanto dispongono i successivi commi 2 e 4 dello stesso art. 42.
Il primo, infatti, fa salve le competenze in tema di controlli e verifiche spettanti alle amministrazioni statali, regionali, agli enti locali nonché ai gestori di rete.
Il secondo, invece, stabilisce che, nel caso in cui le violazioni riscontrate nell’ambito dei controlli di cui ai commi 1 e 2 siano rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi, le amministrazioni e gli enti pubblici, deputati ai controlli relativi al rispetto delle autorizzazioni rilasciate per la costruzione e l’esercizio degli impianti da fonti rinnovabili, fermo restando il potere sanzionatorio loro spettante, trasmettono tempestivamente al GSE l’esito degli accertamenti effettuati.
Da ciò si ricava, quanto alla fattispecie de qua, che in relazione agli atti prodromici che devono essere adottati da altre Amministrazioni ovvero dagli enti locali o, in generale in relazione a procedimenti che devono essere gestiti dai detti enti, il controllo operato dal GSE ha carattere meramente formale, ossia di verifica della sussistenza del titolo, non potendosi spingere sino alla verifica della legittimità dello stesso a pena di stravolgimento del riparto di competenze fissato dal legislatore.
Una opposta conclusione porterebbe a ritenere che il GSE operi quale Amministrazione sovraordinata rispetto a quelle che concorrono a rilasciare i titoli necessari per l’ammissione alle tariffe incentivanti.
Tale esegesi, non sostenuta da una disposizione espressa di legge (che avrebbe chiaramente indole eccezionale), risulterebbe oltretutto in contrasto con i valori e i principi presidiati dagli artt. 5 e 118 Cost. secondo l’interpretazione che ne è stata data dalla giurisprudenza del giudice delle leggi e di questo Consiglio (cfr. ex plurimis e da ultimo Corte cost., 20 maggio 2016, n. 110; Cons. Stato, sez. IV, ordinanza 4 dicembre 2017, n. 5711).
Il GSE, pertanto, si deve limitare a verificare, ai sensi del combinato disposto degli artt. 42, commi 1 e 2, cit. e 4, co. 2, lett. c), d.m. cit., l’esistenza del titolo autorizzativo, non potendo, invece, sindacare la legittimità e conseguentemente l’efficacia dello stesso.
Non può, in definitiva, dubitarsi che il cd. principio di equiparazione in termini di efficacia degli atti amministrativi illegittimi a quelli legittimi, operi anche nei rapporti fra Amministrazioni, a meno che il legislatore in via eccezionale non consenta ad un soggetto pubblico di sindacare e ritenere tamquam non esset in caso ne valuti l’illegittimità, l’atto adottato da altra amministrazione.
Pertanto, qualora il GSE dubiti della legittimità di un atto rilasciato da altra amministrazione deve interloquire con quest’ultima, invitandola ad esercitare i propri poteri di controllo e a trasmettere tempestivamente l’esito degli accertamenti effettuati.
3.3. Per completezza si evidenzia che le conclusioni appena raggiunte sono coerenti con la prassi invalsa del GSE che, in situazioni speculari a quelle oggetto del presente giudizio, ritiene correttamente di non poter superare il diniego opposto al Soggetto Responsabile dalle altre Amministrazioni in ordine al rilascio di titoli comunque necessari per la realizzazione e gestione delle infrastrutture energetiche di riferimento.
3.4. Da ciò deriva che nel caso in esame il GSE non può dirsi incompetente alla verifica dei dati emergenti dalla documentazione depositata dall’istante, ma che necessita – per superare l’efficacia degli atti amministrativi rilasciati dalle altre amministrazioni che corredano l’istanza – dell’ausilio dell’ente pubblico che li ha adottati. Spetta a quest’ultimo, infatti, il potere di porli nel nulla e di sanzionare eventuali comportamenti del privato contrari alla legge.
3.5. La fondatezza del motivo di gravame in esame fa venire meno la necessità di disporre un’eventuale rimessione della questione alla Corte di giustizia ovvero alla Corte costituzionale come richiesto dall’appellante.

4. L’accoglimento del primo motivo di appello consente di assorbire in senso logico e giuridico (secondo le coordinate dettate dalla Adunanza plenaria n. 5 del 2015) i rimanenti motivi aventi ad oggetto i capi della sentenza di prime cure che hanno ritenuto corretta la valutazione del GSE nel ritenere inidonei, quale titolo abilitante, sia la d.i.a. del 2008 che la variante del 2010 (del pari assentita con d.i.a.), di cui era titolare l’impresa ricorrente che, invece, secondo le conclusioni del GSE condivise dal TAR, si sarebbe dovuta dotare di autorizzazione unica ex art. 12, d.lgs. 387/2003.
Da un lato, infatti, risulta che il motivo di appello inerente l’ambito dei poteri del GSE sia stato proposto dall’appellante in via prioritaria rispetto ai detti motivi.
Dall’altro, è evidente che l’affermazione secondo la quale il GSE non può valutare nel merito l’idoneità del titolo concesso da altra amministrazione nei termini sopra indicati elide tout court la ponderazione operata dallo stesso.

5. L’appello in esame deve, pertanto, ritenersi solo in parte fondato con ciò che consegue in termini di parziale riforma della sentenza di prime cure e di annullamento del provvedimento di diniego adottato dal GSE in data 10 giugno 2013 con il quale è stata rigettata l’istanza di riconoscimento della qualifica di “impianto alimentato da fonti rinnovabili (IAFR)”, ai sensi dell’art. 4, c.1 del d.m. 18 dicembre 2008 per l’impianto eolico denominato “REINELLA”.
5.1. Resta salvo il potere del GSE di provvedere secondo le indicazioni esposte in motivazione, e, quindi, di interrogare, ove lo ritenga, l’amministrazione comunale e l’amministrazione regionale in ordine all’idoneità delle due d.i.a. ad assentire la costruzione ed esercizio dell’impianto in questione, ovvero alla necessità di acquisire l’autorizzazione unica, alla luce della normativa ratione temporis vigente come risultante dalla più volte menzionata pronuncia di incostituzionalità.