Consiglio di Stato, Sez. VI, Sent. 07.03.2025 n. 1924

La giurisprudenza della sezione (cfr. da ultimo, sentenze n. 3486 del 2021; n. 287 del 2024), alla quale va data continuità, è nel senso che grava sul privato l’onere di provare la data di realizzazione e la consistenza originaria dell’immobile abusivo, in quanto solo l’interessato può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che possano radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione di un manufatto (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. IV, 1 aprile 2019, n. 2115; sez. VI, 3 giugno 2019, n. 3696; id., 5 marzo 2018, n. 1391). Tale orientamento è basato sul principio di vicinanza della prova, essendo nella sfera del privato la prova circa l’epoca di realizzazione delle opere edilizie e la relativa consistenza, in quanto, relativamente ad un immobile realizzato in assenza di titoli edilizi, solo l’interessato può fornire gli inconfutabili atti, documenti o gli elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza del carattere di sanabilità di un’opera edilizia, in ragione dell’eventuale preesistenza rispetto all’epoca dell’introduzione di un determinato regime normativo dello ius aedificandi, dovendosi, dunque fare applicazione del generale principio processuale per cui la ripartizione dell’onere della prova va effettuata secondo il principio della vicinanza della prova (Cons. Stato Sez. VI, 25 maggio 2020, n. 3304).

Peraltro, proprio il criterio della vicinanza della prova conduce ad un temperamento del rigoroso onere probatorio «secondo ragionevolezza» nei casi in cui il privato, da un lato, porti a sostegno della propria tesi sulla realizzazione dell’intervento prima di una certa data elementi rilevanti (ad esempio, aerofotogrammetrie, dichiarazioni sostitutive di edificazione o altre certificazioni attestanti fatti o circostanze rilevanti) e, dall’altro, la pubblica amministrazione, non analizzi debitamente tali elementi o vi siano elementi incerti in ordine alla presumibile data della realizzazione del manufatto privo di titolo edilizio.

In tal caso, non è escluso il ricorso alla prova per presunzioni, sulla scorta di valutazioni prognostiche basate su fatti notori o massime di comune esperienza, inferendo, così e secondo criteri di normalità, la probabile data di tale ultimazione da un complesso di dati, documentali, fotografici e certificativi, necessari in contesti o troppo complessi o laddove i rilievi cartografici e fotografici erano scarsi (Cons. giust. amm. sic., sez. giur., n. 219 del 2023 e giurisprudenza ivi citata).

In sostanza, la deduzione della parte privata di concreti elementi di fatto relativi all’epoca dell’abuso trasferisce – solo quella – l’onere della prova contraria in capo all’amministrazione (ex aliis, Cons. Stato, sez. VI, n. 24 del 2024).

Ora, gli elementi documentali versati nella sede procedimentale (e in giudizio) dall’appellante, prima facie, a cominciare al rilievo aerofotogrammetrico, non consentivano (e non consentono, qui) di escludere, nitidamente, in fatto, la fondatezza delle considerazioni esposte dalla stessa parte privata in punto di preesistenza dell’immobile: in tal senso le impugnate ordinanze si mostrano frutto di una istruttoria difettosa considerato che i plurimi elementi documentali versati in atti erano idonei all’avvio di un’attività volta ad approfondire la effettiva collocazione temporale dell’edificazione.

Ciò detto, nel riaffermare in linea di diritto che l’onere della prova dell’ultimazione entro una certa data di un’opera edilizia abusiva, allo scopo di dimostrare che essa rientra fra quelle per le quali si può ottenere una sanatoria speciale ovvero fra quelle per cui non era richiesto un titolo ratione temporis perché realizzate legittimamente senza titolo, incombe sul privato a ciò interessato, va ammesso «un temperamento secondo ragionevolezza nel caso in cui, il privato da un lato porti a sostegno della propria tesi sulla realizzazione dell’intervento prima di una certa data elementi rilevanti (aerofotogrammetrie, dichiarazioni sostitutive di edificazione o altre certificazioni attestanti fatti che costituiscono circostanze importanti) e, dall’altro, il Comune non analizzi debitamente tali elementi e fornisca elementi incerti in ordine alla presumibile data della realizzazione del manufatto privo di titolo edilizio» (cfr. Cons. giust. amm. sic., sez. giur., n. 605 del 2023).