TAR per il Lazio, Sez. II-Quater, Sent. 21.02.2025 n. 3934

[…] trattandosi di piccolo volume, non è da escludersi che, pur non essendo condonabile, ai sensi della legge n. 326 del 2003, in qualche modo rientri nelle c.d. tolleranze edilizie, peraltro da ultimo ex novo disciplinate dal decreto-legge 29 maggio 2024, n. 69, conv., con mod., dalla legge 24 luglio 2024, n. 105 (c.d. decreto salva-casa), o sia in altro modo sanabile, ai sensi delle disposizioni novellate, di cui al d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380.

Talché, il Comune avrebbe dovuto inviare l’avviso di inizio del procedimento, ai sensi dell’art. 7 legge 7 agosto 1990, n. 241.

Pur rintracciandosi giurisprudenza, che non richiede in modo indefettibile un siffatto avviso, ove si tratti di contrastare abusi edilizi o rigettare c.d. condoni edilizi, vero è però che, qualora la fattispecie concreta richieda particolare approfondimento […], non vi siano ragioni di alcuna urgenza e la repressione dell’illecito edilizio non sia perlomeno in toto ineluttabile, l’amministrazione è tenuta a dar corso alle doverose comunicazioni partecipative, onde assicurare vieppiù i principi di nuovo conio della (fattiva) collaborazione e buona fede, come introdotti dall’art. 12, comma 1, lett. 0a), del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modif., dalla legge 11 settembre 2020, n. 120 («Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitali») all’art. 1 (Principi generali dell’attività amministrativa) della legge n. 241 del 1990 citata, al comma 2-bis, secondo cui “I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede” (in tal senso, cfr. Cons. St., sez. VI, 16 gennaio 2023, n. 483).

L’indirizzo più recente della giurisprudenza (vedasi Cons. St., sez. III, 7 novembre 2024, n. 8908) ha sottolineato che: “Il confronto procedimentale con l’interessato è necessario e imprescindibile, agli effetti della legittimità del provvedimento, anche nelle ipotesi di provvedimenti vincolati, allorquando l’apporto partecipativo sia utile per giungere ad un accertamento dei presupposti di fatto del provvedimento stesso che richieda un’istruttoria specifica […], atteso che la pretesa partecipativa del privato riguarda anche l’accertamento e la valutazione dei presupposti sui quali si deve comunque fondare la determinazione amministrativa (inoltre, in senso conforme, altresì: Cons. St., sez. VI, 23 aprile 2024, n. 3710; sez. III, 14 settembre 2021, n. 6288; sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6235).

Peraltro, il recente decreto-legge 29 maggio 2024, n. 69, conv., con mod., dalla legge 24 luglio 2024, n. 105 (c.d. decreto salva-casa) ha in più punti modificato il d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (t. u. edilizia), ampliando, in presenza di tassativi presupposti e previa domanda di parte, le fattispecie di sanatoria delle difformità edilizie e meglio specificato le c.d. tolleranze costruttive; talché, in considerazione della particolare difformità di volta in volta riscontrata, va consentito, in un’ottica di semplificazione dell’azione amministrativa, un adeguato spatium deliberandi al proprietario del bene immobile, al fine di consentirgli di assumere una ponderata posizione […]. E tale spazio può ben essere assicurato, applicando il previsto istituto dell’avviso di inizio del procedimento, di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990, che definisce la fase d’iniziativa del provvedere in ispecie quando sia ex officio (così T.A.R. Puglia, sez. III, 7 gennaio 2025, n. 9)

In tal modo, il principio tralatizio in giurisprudenza, secondo cui l’attività di repressione degli abusi edilizi, mediante l’ordinanza di demolizione, avendo natura vincolata, non necessita della previa comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti interessati, considerando che la partecipazione al procedimento non potrebbe determinare alcun esito diverso, conosce un correttivo, nei casi di abuso (non per assenza del titolo edilizio, ma) per parziale difformità (dal medesimo), ovvero per variazione essenziale, ove fosse controversa e controvertibile in punto di fatto (e/o di diritto) l’entità della stessa variazione e fosse indi necessario condurre un apposito accertamento specifico, in primis nella sede amministrativa, meglio se, per l’appunto, in contraddittorio, o rectius garantendo la partecipazione (in tali termini: Cons. St., sez. VI, 1° giugno 2023, n. 5433).

Va infatti avvertito che, nella materia, opera il principio, di cui all’art. 1, Protocollo n. 1, Cedu, sul diritto al rispetto dei beni di proprietà privata, il quale impone allo Stato contraente, la cui legislazione preveda una sanzione gravante sugli stessi, alla constatazione di illiceità o di illegittimità, la necessità di modulare l’obbligatorietà dell’inflizione della misura punitiva, in modo proporzionato, ossia attagliato al caso concreto, tal da renderla cioè non smisurata o eccessivamente invasiva (così Corte europea diritti dell’Uomo, Grande camera, 28 giugno 2018, n. 1828; inoltre, cfr. Corte europea diritti dell’Uomo, sez. II, sentenze 10 maggio 2012, 20 gennaio 2009 e 30 agosto 2007, Sud Fondi s.r.l. e a.).

Non per ultimo, va avvertito che, in materia sanzionatoria, costituisce principio generale (ricavabile anche dalle disposizioni della legge generale, di cui alla l. 4 novembre 1981, n. 689) quello per cui la irrogazione di una sanzione, (specie se) ad opera dell’autorità amministrativa, deve seguire ad una preventiva contestazione (o avviso, o comunicazione di inizio del procedimento sanzionatorio), che possa consentire un certo qual contraddittorio (ossia partecipazione al procedimento), salva la tutela giurisdizionale davanti al giudice munito di giurisdizione.

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